[양승동 변호사의 이혼과 법률] 엄마와 불륜관계인 그 남자

[사례] A는 B라는 여성에게 남편 C가 있다는 사실을 알고 있었으나, B를 흠모하여 구애하기에 이르렀다. B는 A의 구애를 받아들였다. 당시 B는 A와의 결혼생활에 불만이 많았다. B는 C와 이혼을 하지 않은 상태에서 불륜관계를 지속하다 남편 C에게 들키고 말았다.

B와 C 사이에는 자녀로 미성년자 D가 있었다. A와 B의 불륜 사실을 안 D는 상간자(相姦者)인 A에 대하여 분노를 참을 수 없었다. C는 B의 불륜 사실을 안 후 결혼생활을 지속할 수 없어 B와 이혼하면서 D에 대한 친권을 갖기로 하였다.

C는 가정을 파괴한 A를 용서할 수 없어 A를 상대로 손해배상을 청구하였다. D는 어머니 B와 헤어져 살게 된 원인이 A에게 있다는 점을 이유로 A에게 손해배상을 청구하였다. C와 D의 A에 대한 손해배상 청구는 어떻게 될까.

C는 B와 불륜관계로 결혼생활을 파탄에 이르게 한 A에 대해서는 불법행위를 원인으로 손해배상 청구를 할 수 있다. A는 B와 간통행위를 하였으므로 C에게 위자료를 지급할 의무가 있다.

D는 B와 C의 자녀로서 B가 A와 불륜관계에 빠지기 전에는 평온하게 살았으나, A가 나타남으로써 부모가 이혼하여 B와 별거하게 되는 등 평온한 삶을 방해받고 정신적 고통을 받았을 것은 상식적으로는 이해된다. 그러나 특별한 사정이 없는 한 미성년 자녀인 D의 청구는 일반적으로 받아들여지지 않는다.

대법원은 ‘간통행위를 한 부녀가 그 자녀에 대하여 불법행위 책임을 부담한다고 할 수 없고, 또한 간통행위를 한 제3자(상간자) 역시 특별한 사정이 없는 한 손해배상 책임을 지지 않는다’고 본다.

즉 D의 어머니인 B가 불륜행위를 하고, 그로 인해 이혼을 하더라도 어머니 B는 미성년 자녀인 D에 대해 손해배상 책임을 지지 않고, 마찬가지로 A도 D에게 손해배상 책임을 지지 않는다.

그러나 특별한 사정이 있는 경우에는 A도 D에게 손해배상 책임을 지는 경우가 발생한다. 대법원은 그 예로서 ‘간통행위를 한 제3자(상간자) 역시 해의(害意)를 가지고 부녀의 그 자녀에 대한 양육이나 보호 내지 교양을 적극적으로 저지하는 등’을 적시하고 있다.

만일 B가 어머니로서 D에 대한 양육이나 보호, 교양 등을 행하고자 하는데 A가 적극적인 방법으로 이를 못하게 하는 경우, D는 A에게 손해배상 책임을 물을 수 있다.

<참조판례 : 대법원 2005년 5월 13일 선고 2004다1899 판결>